Vale acompanhar: Recurso Repetitivo vai definir a legalidade do ICMS sobre TUST e TUSD

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode definir, nos próximos dias, em sede de recurso repetitivo, a legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Serão julgados três recursos que versam sobre o tema: o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020.
Em março de 2017, a Primeira Turma do STJ decidiu pela legalidade do ICMS na TUSD, cobrada de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras. O voto vencedor foi dado pelo ministro relator Gurgel de Faria, que sustentou não ser possível conceder tratamento diferenciado entre consumidores cativos e livres.
O ministro relator do caso sustenta não ser possível separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que a energia é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente. Em seu voto, afirma que a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição. Para ele, essas três atividades compõem o aspecto material do fato gerador e integram o preço total da operação mercantil.
A Segunda Turma do STJ, seguindo entendimento já consolidado, se manifestou de forma divergente e se posicionou no sentido de que o ICMS não incide sobre a TUSD, pois o fato gerador do imposto ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. O relator do caso, ministro Herman Benjamin, afirma que “a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída de mercadoria entregue ao consumidor”.
O Ministério Público Federal (MPF), ao se pronunciar sobre a questão tratada no REsp 1.699.851, defendeu a legalidade do ICMS sobre as tarifas de energia elétrica nos ambientes de contratação regulada. A subprocuradora-geral da República Darcy Santana Vitobello entendeu que, no mercado cativo, os custos de transmissão e distribuição são inerentes ao fornecimento da energia e integram o processo que viabilizará o consumo de energia elétrica, devendo, portanto, compor o preço final da mercadoria, base de cálculo do imposto.
Já no mercado livre, o uso das redes de transmissão e distribuição é contratado separadamente do fornecimento de energia. Sustenta a subprocuradora que, embora a transmissão e distribuição ocorram simultaneamente à geração da eletricidade, o custo não está previsto no contrato de fornecimento de energia, o qual é realizado livremente no mercado, e, portanto, não compõe o preço da operação final de fornecimento.
O parecer do MPF no REsp 1.163.020 seguiu, em partes, o parecer dado no REsp 1.699.851. O também subprocurador-geral da República Flávio Giron, defendeu que a TUST e a TUSD não compõem a base de cálculo do ICMS, sem fazer qualquer distinção entre o mercado livre e o mercado regulado.
Todos os processos em trâmite no território nacional que versam sobre essa questão estão suspensos até que o tema seja julgado sob o regime dos recursos repetitivos. Cabe registrar que a decisão da Primeira Turma do STJ não só inova sobre o tema, como também contraria os precedentes já obtidos com as Súmulas 166 e 391 do STJ.
Fontes consultadas: STJ, Jota.

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